La premessa necessaria per affrontare l’argomento è che si tratterà solo di separazione e divorzio consensuali. Infatti, se i coniugi non sono d’accordo, sarà necessariamente il Giudice a decidere per loro.
In Tribunale
L’articolo 82 del codice di procedura civile dispone che, salva espressa previsione contraria, davanti al Tribunale e alla Corte d’Appello sia necessaria l’assistenza di un avvocato.
La separazione consensuale è regolata dagli articoli 150 e 158 del codice civile e 711 del codice di procedura civile. In nessuno di questi articoli però, troviamo scritto che le parti possono ottenere la separazione consensuale senza un avvocato. E infatti i giuristi hanno oscillato su varie posizioni, quando, nel 2001, il sito del Ministero di Giustizia pubblica una circolare che vuole spiegare ai cittadini come ottenere, personalmente e senza un avvocato, la separazione consensuale. È arrivata infine la conferma della giurisprudenza (da ultimo Cass. civ. 7 dicembre 2011, n. 26365; non senza voci contrarie, come quella di Trib. Bologna 20.09.2000), sulla scia di un vecchio orientamento che riteneva non necessaria l’assistenza dell’avvocato nei procedimenti camerali, come quello che ci riguarda.
Attualmente è pacifico che in Tribunale i coniugi possono presentare personalmente, dunque senza l’avvocato, il ricorso di separazione consensuale. Ciò anche in presenza di figli minori o incapaci: sarà infatti il Tribunale a valutare se i loro diritti sono tutelati dalle condizioni stabilite dai coniugi, eventualmente non omologando il loro accordo. La modulistica è reperibile nel sito del comune di Cagliari.
Diverso il discorso per il divorzio congiunto, dove è obbligatorio farsi assistere da un legale. La Cassazione ha più volte ribadito (da ultimo Cass. civ. 7 dicembre 2011, n. 26365) tale principio, basato sul seguente ragionamento: mentre la separazione consensuale mira a convalidare, o meglio “omologare”, un accordo delle parti, senza scioglimento del vincolo matrimoniale, il divorzio si conclude con una sentenza che scioglie definitivamente il vincolo matrimoniale, con efficacia definitiva, cosiddetto “giudicato”. Tale maggior peso del provvedimento che conclude il divorzio giustificherebbe, secondo la Cassazione, l’obbligo di assistenza di un avvocato nel presentare il ricorso di divorzio congiunto e nel presenziare all’udienza di comparizione. Pertanto il ricorso di divorzio congiunto si può presentare solo con l’assistenza di uno o più avvocati.
Si noti che, sia per il divorzio congiunto che per la separazione consensuale, entrambi i coniugi possono essere assistiti da un solo avvocato, con notevole risparmio di spese. In ogni caso, l’assistenza legale di un buon avvocato divorzista è consigliabile: si pensi, ad esempio, che oltre l’assegno per i figli sarà necessario stabilire le quote per le spese straordinarie (dentista, sport, etc). È fondamentale, prima di firmare il ricorso congiunto, conoscere bene tutti questi risvolti e il peso degli obblighi economici che si aggiungono all’assegno di mantenimento mensile; infatti, una volta firmato l’accordo consensuale, la riduzione dell’assegno non potrà ottenersi dal Tribunale se non provando una riduzione dei redditi. Ciò significa che se io firmo per un assegno di mantenimento di 500€ + spese straordinarie al 50%, di fatto potrei in concreto obbligarmi a pagare 700€ mensili tra i pagamenti di metà delle spese mediche, sportive, dentistiche etc. In tal caso non potrò chiedere al Giudice di ridurmi l’assegno, neppure dimostrando che, avendo io uno stipendio di 1000€, l’assegno è di fatto eccessivo. Si suppone infatti che la firma della separazione consensuale sia consapevole del peso economico che dovrà affrontare (magari abbia altre entrate in nero), e pertanto l’obbligo assunto sia irrevocabile, salva l’oggettiva riduzione dei redditi.
In comune
Il capo 3 della legge 162/14 prevede, all’art.12, che i coniugi possano, senza avvocato, ottenere la separazione consensuale, il divorzio, e altresì dei provvedimenti di modifica delle condizioni di separazione o divorzio (ad es., riduzione dell’assegno di mantenimento se mio figlio inizia a lavorare part time, o aumento dell’assegno se si trasferisce per andare all’università).
I coniugi devono presentarsi davanti all’ufficiale di Stato civile in due occasioni: una prima volta per redigere l’accordo; successivamente, dopo almeno 30 giorni, per la riconferma dello stesso. La mancata comparizione al secondo incontro equivale a mancata conferma dell’accordo. Tutte le informazioni sullo svolgimento concreto della procedura e i moduli sono reperibili sul sito del Comune di Cagliari.
È importante specificare che, a differenza della separazione consensuale, che le parti possono presentare personalmente in ogni caso davanti al Tribunale, non tutti possono stipulare questi accordi in Comune. Infatti sono riservati ai coniugi che non abbiano figli incapaci, minori o maggiorenni ma non autonomi economicamente. Ci si riferisce ai figli comuni, mentre si può accedere alla procedura anche se uno dei coniugi ha un figlio minore da una precedente relazione. La circolare del Ministero dell’Interno 6/2015 ha chiarito che con tale accordi i coniugi possono determinare un assegno di mantenimento o divorzile (come confermato da ultimo da Cons. Stato, 26 ottobre 2016, n. 4478). Non possono invece essere previsti il versamento di una somma unica in sostituzione dell’assegno mensile, né patti coi quali si divide la casa in comune o altri patti riguardanti diritti reali (proprietà, usufrutto, etc).
Si sottolinea infine che, nel caso in cui un coniuge voglia modificare le condizioni consensualmente sottoscritte in sede consensuale in Comune, o perché si è pentito o perché si è reso conto, nei fatti, che l’assegno e le spese straordinarie gravano troppo sul suo stipendio, questa modifica potrà ottenersi in Tribunale solo provando un’oggettiva riduzione dei redditi. Si ribadisce quindi l’importanza di rivolgersi a un buon avvocato divorzista per valutare, in concreto, quanto sia il costo di mantenimento del figlio, quali siano le spese straordinarie e quali quelle ordinarie, etc. La firma degli accordi è un impegno serio e irrevocabile se non entro i limiti stringenti dei quali si è detto.