Può accadere che i coniugi, generalmente in via provvisoria, non vogliano separarsi formalmente in Tribunale. In tal caso possono decidere di separarsi “in casa”, oppure di vivere in case separate come single, pur rimanendo di fatto sposati.
Questo fenomeno è detto “separazione di fatto” proprio in contrapposizione alla separazione legale.
Effetti
Solo la separazione legale ha effetti rilevanti sullo stato coniugale secondo la legge: è necessaria, ad esempio, per ottenere il divorzio e per lo scioglimento della comunione legale. Soprattutto, con la separazione legale si passa dall’applicazione degli articoli del codice civile che disciplinano i doveri nel matrimonio, a quelli che disciplinano i doveri nella separazione.
Specificamente, durante il matrimonio si applicano gli articoli 143 e 147 del codice civile: vigono i doveri matrimoniali di fedeltà, coabitazione, assistenza morale e materiale, contribuzione ai bisogni della famiglia, etc.
Durante la separazione legale tali doveri cessano. In particolare, il dovere di contribuzione e assistenza materiale si concretizza nell’assegno di mantenimento, ove ne sussistano i presupposti.
Con la separazione di fatto, continuano invece ad applicarsi gli stessi articoli di riferimento del regime matrimoniale.
Regolamentazione dei rapporti con scrittura privata
Uno strumento conveniente da utilizzare per chi non vuole rivolgersi al Tribunale può essere la scrittura privata.
La Cassazione ha più volte ribadito che gli accordi tra coniugi contenuti in una scrittura privata sono validi ed efficaci, come un contratto atipico.
Con delle precisazioni. Innanzitutto, questo vale solo per i rapporti patrimoniali: non si possono disciplinare doveri comportamentali. In secondo luogo, vale solo nei rapporti tra coniugi. Eventuali pattuizioni sul mantenimento dei figli non avranno, cioè, efficacia contrattuale, ossia tendenzialmente immodificabile, ma saranno liberamente modificabili qualora una delle parti decidesse di rivolgersi a un Tribunale per fissare il mantenimento dei figli.
Con questi accordi si neutralizza il rischio che il coniuge possa invocare, in futuro, il trasferimento dell’altro come pretesto per ottenere l’addebito della separazione. L’accordo fa piena prova di una separazione di fatto consensuale. Inoltre, si possono ottenere effetti molto simili a quelli della separazione consensuale: si può fissare un assegno di mantenimento a carico del coniuge più forte economicamente, si può dividere il patrimonio immobiliare o, ancora, trasferire la proprietà di un bene a titolo di mantenimento una tantum.
Si è detto che gli accordi patrimoniali tra coniugi e per i coniugi (mantenimento, trasferimento immobili, etc) hanno efficacia di contratto atipico: saranno perciò coercibili. Ciò significa che il coniuge cui non viene pagato il mantenimento o che non ottiene la proprietà dell’immobile promesso, potrà chiedere che il Tribunale costringa l’altro coniuge a fare quanto stabilito nella scrittura privata. Ciò vale, si badi, anche per un eventuale somma da dare al coniuge a titolo di mantenimento del figlio. Il fatto che gli accordi sul mantenimento dei figli non siano validi come contratto atipico, comporta infatti che essi siano liberamente modificabili nel futuro, ma non che non si possa esigere il pagamento delle somme stabilite per il passato.
In conclusione, poiché l’accordo di separazione di fatto non ha la stessa efficacia di una separazione consensuale omologata in Tribunale, se un coniuge si pente e ha interesse alla modifica di questi accordi, può chiedere al Tribunale di modificarli. Tuttavia, si ricordi che, mentre l’assegno di mantenimento per i figli può essere modificato liberamente in sede giudiziale, per l’assegno di mantenimento per il coniuge il discorso è un po’ diverso. Infatti, l’accordo vale, sotto questo aspetto, come un contratto atipico ed è pertanto vincolante: potrà modificarsi solo nel caso di modifica delle condizioni delle parti (es perdita del lavoro, aumento stipendio, etc), secondo le valutazioni del giudice della separazione.
Assenza di regolamentazione
I rapporti si complicano se la separazione di fatto si concretizza senza nessuna regolamentazione. Tanto più tempo si trascorre in questa situazione, tanto maggiori sono i pregiudizi che possono derivare ai figli e al coniuge debole, che saranno in balia della generosità del genitore/coniuge economicamente più forte.
Il vantaggio di questo regime è però dato dal fatto che il coniuge potrà chiedere al Giudice di determinare degli assegni di mantenimento arretrati, senza essere penalizzato da un accordo già firmato.
Infatti, il coniuge che ha mantenuto i figli potrà chiedere al Tribunale il rimborso della metà delle somme spese nel periodo di separazione di fatto nell’interesse dei figli, ossia gli arretrati. Ciò anche se l’altro coniuge non è stato del tutto inadempiente, ma ha pagato poco o una cifra minore a quella ritenuta congrua dall’altro genitore.
Altresì il coniuge debole potrà chiedere la determinazione, per il trascorso periodo di separazione di fatto, degli assegni di mantenimento arretrati maturati a suo favore.
Infatti, se durante la separazione di fatto, vigono gli obblighi del matrimonio, deve ritenersi vigente anche l’obbligo di assistenza materiale e di contribuzione ai bisogni della famiglia.
Rischi
Il maggiore rischio che si incorre nel non regolare subito i propri rapporti coniugali in un Tribunale, riguarda la perdita della possibilità di ottenere l’assegnazione della casa coniugale. Più volte, infatti, la Cassazione ha chiarito che, se ad andarsene sono coniuge e figli, occorre rivolgersi subito al Tribunale per chiedere l’assegnazione. Viceversa, dopo molti mesi, se non addirittura anni, la casa familiare, “svuotata” dai figli, non può più considerarsi tale e di conseguenza non potrà essere assegnata al coniuge debole e ai figli per abitarci.
Altro rischio è che ci si dimentichi del fatto che in questo periodo vige ancora l’eventuale comunione legale tra coniugi. Ciò significa che se io, separato di fatto da 5 anni, compro un immobile, questo entra automaticamente anche nel patrimonio del mio coniuge, in virtù della comunione legale.
Infine, è importante sottolineare che gli accordi “fai da te”, spesso redatti senza neppure l’assistenza di un avvocato divorzista, favoriscono normalmente il coniuge economicamente più forte, il quale poi potrà pretendere, in base alla firma su un semplice foglio, ad esempio, il trasferimento di quote immobiliari, quote sociali, etc.
È pertanto preferibile formalizzare i rapporti, eventualmente con le recenti alternative alla più costosa regolamentazione giudiziale.